2.3专业工程分包与劳务作业分包的区分

　　现行法律、行政法规对专业工程分包规定十分严格,对劳务作业分包的规定则十分宽松,导致许多施工承包企业都变相把建设工程肢解以后以劳务作业的名义,或者把专业工程以劳务作业的名义进行分包。因此,区分“专业工程分包”与“劳务作业分包”在实践中显得十分重要。区分专业工程分包和劳务作业分包的关键有两点:

　　(1)区分工程施工与劳务作业。工程施工合同的履行过程是“将劳动和建筑材料等物化到建筑产品的过程”,而且承包人要对施工的工程质量、安全、工期负责,即通常所说的包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期;但劳务工作是“将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行施工的劳动”,劳务作业承包人提供的仅仅是劳务,不负责投入建筑材料,且只对其劳务质量、安全及工期负责。如果分包工程发包人与分包工程承包人签订《劳务作业分包合同》,但约定分包工程承包人包工、包料、包质量、包工期,那就是名为“劳务作业分包”,实为“专业工程”或“肢解工程”分包。

　　(2)区分专业工程与劳务作业。可以分包的“专业工程”,建设部在《专业承包企业资质等级标准》中已有规定,如上已述。可以分包的“劳务作业”,建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2000年3月8日)中也有规定,共有13种。只有分包合同约定的分包对象属于《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的13种劳务作业,才属于劳务作业分包;如果分包合同约定的分包对象是《专业承包企业资质等级标准》中规定的“专业工程”,那就属于名为合法的“劳务作业分包”,实为违法的“专业工程分包”。

　　3建设工程施工转包与违法分包的表现形式

　　3.1施工企业擅自转包

　　有的施工企业为了谋取利润,在没有征得业主方同意的前提下或者是通过关系,将本身就没有多大利润的项目,转包给他人,自己按一定的比例提成,净得一些利润;至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题,转包人一概不理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中获取利润,导致工程偷工减料、粗糙劣质。

　　3.2挂靠企业私下转包

　　这些进行转包的企业大都是挂靠别的较大的施工企业的。他们在挂靠时办就已经交了部分挂靠费用,获得项目后,由于其施工能力达不到,就转手他人。这种转包行为比企业转包更具有隐藏性。

　　3.3不按规定履行转包、分包手续

　　有的施工企业因与地方群众有着十分尖锐的矛盾,短时间内实在无法协调解决好,或者施工条件突然发生变化等不可抗力原因将必须要转包的工程或者施工合同允许分包的工程,私自决定给他人施工;但却不按约定报业主方同意,不办理有关转包或分包手续,更谈不上报建管部门备案了。

　　3.4有些施工企业将项目工程视为直接分包的自留地

　　有的施工企业与招标人合同签订后,私自将主体和关键性工作转包于他人施工,从中牟取利润。在工程招标时,中标企业的投标文件中就已经载明响应招标文件的要求,工程的主体与关键性工作不转包和非法分包,而中标企业私自转包于他人,不论其转包于谁,其资质如何,都是错误的。

　　4建设工程施工中分包违法的合法转化方式探讨

　　法律、行政法规对工程施工分包的条件作了严格规定;只要不符合法定的分包条件,即被视为转包或违法分包,就应承担极为不利的法律后果。但一个施工企业在承揽工程以后,由于施工力量不足,无法严格履行施工合同,完成施工任务时,既不能实施非法转包或违法分包行为,又不能“坐以待毙”,就需要运用化解问题的智慧,以不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定的方式分解施工任务,达到全面履行合同,实现经济效益和社会效益的目的。因此,探讨避免施工分包违法的合法转化方式,具有十分重要的现实意义和实务价值。

　　4.1对未经认可的分包寻求追认

　　除总承包合同已有约定外,总承包单位分包专业工程必须得到业主(建设单位)的认可是分包的法定要求,否则即属违法分包。因此,对符合其他法定条件、但分包时未得到业主认可的,分包后寻求业主追认是分包行为违法向合法转化的一种重

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